调 研 文 章
《矿山领域违法发包模式下尘肺病职工
劳动关系认定及赔偿问题之我见》
兴庆区人民法院：李淑萍 马 云
矿山领域违法发包模式下尘肺病职工
劳动关系认定及赔偿问题之我见
案情摘要：被告某煤田灭火公司将石嘴山市大武口区某露天煤矿采煤工程发包给被告丁某，被告丁某以某挖掘队的名义进行开采，该挖掘队未经依法注册。2005年至2008年，原告孙某等人在丁某经营的挖掘队从事爆破工作，工作地点一直在上述露天煤矿。原告工作内容为先通过爆破等方式将煤层上方覆盖的石头等杂物清除，遇煤层后先打洞，后将炸药填充到洞中并布线，之后进行爆破取煤。原告工作期间，工资由丁某负责发放。2008年11月之前，原告感觉身体不适回四川老家休养。2008年11月24日，丁某在挖掘队的基础上注册成立了某工贸公司。2012年6月至7月，原告经四川省某疾病预防控制中心诊断为尘肺病。2012年7月，原告向石嘴山市大武口区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认原告与某工贸公司存在劳动关系。2012年8月，该委作出裁决，认为某工贸公司于2008年11月注册成立，其前身挖掘队属丁某自然人经营，并未依法注册，无法定主体资格，故2005年至2008年期间，原告与某工贸公司不存在劳动关系。原告又于2012年9月向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求确认2005年至2008年期间与被告某煤田灭火公司之间存在劳动关系。该委认为原告的仲裁请求已超过仲裁申请时效，故不予受理。原告不服诉至法院，要求确认劳动关系。
对于该类案件中原、被告之间是否存在劳动关系及如何赔偿等问题，目前主要有三种观点：
第一种观点认为，原告与被告丁某之间形成雇佣关系，原告与被告某煤田灭火公司之间无直接法律关系。原告的损害应按普通人身损害赔偿标准进行赔偿，由被告丁某、某煤田灭火公司对原告的损害承担连带责任。
理由是：1.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发2005第12号文）第四条虽然规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但“承担用工主体责任”和“认定存在劳动关系”是两个概念，从该条并不能直接看出有认定存在劳动关系的意思。2.劳动合同法起草者指出：“对于受损害的劳动者，究竟由谁来承担赔偿责任，对此存在三种不同意见：（1）劳动者与发包组织存在劳动关系，发包组织应当承担用人单位的责任。其理由是，发包组织实行承包经营责任制，是其内部经营管理的一种方式方法，发包组织与个人承包经营者签订承包经营合同，赋予个人承包经营权，但并未使发包组织的主体发生变化，个人在承包经营过程中的行为仍是发包组织的行为。根据表见代理的原理，如果个人承包经营者以发包组织的名义招用劳动者，发包组织不反对的，或者被招用的劳动者有充分理由相信该承包经营人是代表发包组织的，应当认定被招用的劳动者与发包组织之间形成劳动关系。对此，劳动和社会保障部2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中也有相应的规定。该通知第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。（2）如果确认劳动者与发包组织之间存在劳动关系，势必给劳动者进入发包组织的劳动关系造成宽进的后果，使发包组织被动招用大量从未计划招用的员工，显然是不公平的。劳动者是由个人承包经营者招用的，应由个人承包经营者承担雇主责任。按照现行劳动法律制度，由于个人承包经营者不具备用人单位的主体资格，所以难以将个人承包经营者和被招用劳动者之间的关系纳入劳动法的调整范围。建议将个人承包经营者和被招用的劳动者之间的关系视作劳务关系。由民事法律予以调整。（3）将发包组织和个人承包经营者视作一个整体，对受损害的劳动者承担连带赔偿责任。本法采纳了第三种意见，主要的考虑如下：一是有利于维护劳动者的合法权益，不至于因发包方和承包方相互推诿而使劳动者权益受损；二是有利于引导发包组织规范用工，减少通过发包给个人而间接用工的现象；三是有利于规范发包组织和承包者之间的承包经营关系，促使发包组织尽可能发包给有经营资质的组织来承包经营，一定程度上有利于解决当前建筑施工市场等方面秩序混乱的问题①。” 所以，根据《劳动合同法》的立法本意，不宜认定原告和某煤田灭火公司之间形成劳动关系。3.最高人民法院院长信箱2014年4月在《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中也认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。此观点是最高人民法院民一庭的倾向性观点。比照适用到矿山领域，宜认定原告和丁某存在雇佣关系，与某煤田灭火公司之间没有劳动关系。
关于赔偿标准，《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，2013年《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》“山东省高级人民法院：你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。”据此，可先依道路交通事故受伤人员伤残评定标准对原告的伤残程度进行评定，然后由被告丁某和某煤田灭火公司按人身损害赔偿标准进行连带赔偿。
第二种观点认为，原告与被告某煤田灭火公司之间不存在劳动关系，但原告的损失应由二被告按工伤标准连带赔偿。
理由是：人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。除了中央层面的规定外，各地也有一些规定，例如，2014年《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》规定：“建筑施工企业未为农民工办理工伤社会保险的，对在建筑施工过程中发生工伤损害的农民工承担工伤保险待遇赔偿。建筑施工企业将工程违法分包或非法转包给没有用工主体资格的单位或人员时，农民工不能享受工伤保险待遇时，建筑施工企业对工伤保险待遇赔偿承担连带赔偿责任”，2009年江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》规定“用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方对该组织或自然人招用的劳动者承担工伤保险责任。用人单位未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准予以赔偿，承包经营者承担连带赔偿责任”，2004年湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第15条规定：“用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉。但下列情况除外：（一）用人单位对构成工伤并无异议的；（二）非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的”。
笔者认为，如采用第二种观点的模式，可以避开劳动关系的认定问题，理论上看似比较完美，但却存在着一个不可回避的问题，工伤赔偿的数额如何得出？根据国务院《工伤保险条例》第十四条、第十八条、人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第五条、卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十三条、第三十二条、第四十八条、2014年人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条的规定可以认定，在劳动者患有职业病且劳动关系存在争议的情况下，其维权路径应为：通过仲裁或诉讼方式确认劳动关系→持仲裁裁决书或民事判决书进行职业病诊断、鉴定→根据职业病诊断、鉴定结论申请工伤认定和劳动能力鉴定→由用人单位根据工伤认定结论承担工伤保险责任。在没有劳动关系存在的情况下，职业病诊断及鉴定、工伤认定和劳动能力鉴定就无法做出，而与工伤赔偿密切相关的赔偿项目如一次性伤残补助金、护理费、停工留薪期工资等数额就无法确定。故采用直接赔偿模式的前提是法院与当地人力资源和社会保障部门、卫生部门密切配合，且要制定绕开劳动关系直接做职业病鉴定、工伤认定和劳动能力鉴定的配套规定，而制定上述规定不是法院一家就能完成的。
第三种观点为，应认定原告与被告某煤田灭火公司之间存在劳动关系，由某煤田灭火公司按工伤标准予以赔偿，被告丁某可承担连带责任。笔者同意第三种观点。
理由是：1.国务院《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：…（四）患职业病的”，第十八条规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）”，2013年人力资源和社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序”，卫生部《职业病诊断与鉴定管理办法》第二十三条规定：“在确认劳动者职业史、职业病危害接触史时，当事人对劳动关系、工种、工作岗位或者在岗时间有争议的，职业病诊断机构应当告知当事人依法向用人单位所在地的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁”，第三十二条规定：“职业病诊断机构作出职业病诊断结论后，应当出具职业病诊断证明书。职业病诊断证明书应当包括以下内容：（一）劳动者、用人单位基本信息；（二）诊断结论。确诊为职业病的，应当载明职业病的名称、程度（期别）、处理意见；（三）诊断时间”，第四十八条规定：“职业病鉴定书应当包括以下内容：（一）劳动者、用人单位的基本信息及鉴定事由；（二）鉴定结论及其依据，如果为职业病，应当注明职业病名称、程度（期别）；（三）鉴定时间”，2014年人力资源和社会保障部、国家卫生和计划生育委员会《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请”，第八条规定：“申请劳动能力鉴定应当填写劳动能力鉴定申请表，并提交下列材料：（一）《工伤认定决定书》原件和复印件”第十四条规定：“劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定结论书应当载明下列事项:（一）工伤职工及其用人单位的基本信息”。根据上述规定可以认定，在劳动者患有职业病且劳动关系存在争议的情况下，其维权路径应为：通过仲裁或诉讼方式确认劳动关系→持仲裁裁决书或民事判决书进行职业病诊断、鉴定→根据职业病诊断、鉴定结论申请工伤认定和劳动能力鉴定→由用人单位根据工伤认定结论承担工伤保险责任。
关于原告与被告某煤田灭火公司是否存在劳动关系的问题，国务院《工伤保险条例》第四十三条第二款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，《<最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>的理解与适用》(人民法院报2014年8月21日)第四条“关于特殊情况下如何确定用人单位的问题”中指出：“存在转包关系的情况下，发生工伤事故时用人单位的确定，以有利于保护职工为原则。本规定是对原劳动和社会保障部2005年5月25日劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定的发展，也吸收采纳了《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条的精神”，依据上述规定，应认定原告与被告某煤田灭火公司之间存在劳动关系。
结合《最高法院工伤案件若干问题的意见》第四条和国务院《工伤保险条例》第四十三条第四款的规定，最高法院该司法解释规定由发包单位承担工伤保险责任，《工伤保险条例》第四十三条第四款规定：“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”，依民法体系解释之原理，把上述两条规定结合起来，也可以推出劳动者与发包单位存在劳动关系的结论。
有人提出，最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”，参照该规定，不能认定原告与被告某煤田灭火公司存在劳动关系。但从该条规定来看，该条中包含四个主体，分别是：发包人、承包人、实际施工人、实际施工人招用的劳动者，最高法院会议纪要中的“发包人”应该是一个特定的概念，即特指建设工程施工关系中的最上游发包方，也即开发建设单位或甲方，最高法院只是指出不能将劳动关系认定到最上游的发包人头上，但最高法院并未表态不能把劳动关系认定到承包人头上。如果将案例中的各主体套入该条规定中，某煤田灭火公司应属于承包人，丁某应属于实际施工人，原告应属于实际施工人招用的劳动者，故可以将原告（实际施工人招用的劳动者）的劳动关系认定到某煤田灭火公司（承包人）头上。
在劳动关系认定后，职业病诊断与鉴定、工伤认定、劳动能力鉴定就能一一完成，之后再诉至法院，工伤赔偿数额也就计算出来了。在赔偿时，可以赋予劳动者选择权，劳动者既可以要求某煤田灭火公司单独承担责任，也可以依据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，要求二被告承担连带责任。
综上，笔者认为，第一种观点实际上减轻了发包单位的责任。在正常劳动关系模式下，如果用人单位不给劳动者缴纳工伤保险，发生工伤后，单位要按照工伤标准进行赔偿。如果让违法发包模式下的发包人按普通人身损害赔偿标准赔偿，等于还是减轻了违法发包人的责任；第二种观点在司法实践中存在无法逾越的障碍；相比之下，第三种观点最符合劳动法的立法目的，符合我国目前的国情，既有利于维护违法发包模式下劳动者的合法权益，又对违法发包单位和违法的个人承包经营者给予了惩戒，而且方便在司法实践中进行操作。
参考资料：
①劳动合同法起草小组编写：《<中华人民共和国劳动合同法>理解与适用》，法律出版社2013年4月第1版，第190页；
②最高人民法院：《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，最高人民法院院长信箱2014年4月；
③最高人民法院：《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》，2013年；
④最高人民法院：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号），2014年；
⑤北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会：《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》，2014年；
⑥最高人民法院：《<最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定>的理解与适用》，人民法院报2014年8月21日；
⑦最高人民法院：《全国民事审判工作会议纪要》，2011年；
⑧刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成⑧民商事卷续》，人民法院出版社2011年12月第1版，第858、859页。
