[摘要]近期，各种性侵未成年人犯罪的案件见诸报端、不绝于耳。这些性侵害未成年人犯罪的案件，不仅对未成年人的身心健康造成了严重危害，亦对我国刑法对于性侵害未成年人犯罪的法律规制现状提出了严峻的挑战。2013年10月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部为此联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，足见当前我国此类案件数量之多、发生频率之高、受害人数之众、危害后果之严重。本文将从性侵害未成年人犯罪的法律适用现状、性犯罪中幼女的沉默原因、遭受性犯罪未成年人的自身预防和救济、国家对性侵害未成年人犯罪的救济措施四个方面展开论述，为我国更好地打击性侵未成年人犯罪作以铺垫。（全文共计8516字）
[关键词]性犯罪 法律适用 被害人沉默 预防与救济
一、性侵害未成年人犯罪的法律适用现状
随着“两高”的司法解释把“奸淫幼女罪”作为一个独立罪名的剔除,刑法在侵犯公民人身权利、民主权利这一章中对于性侵未成年人犯罪的规定只剩下了三个:强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。应该肯定,这些规定与我国的基本国情是相符的,反映了当前性侵犯的主要形式。但随着经济社会的迅速发展,这些法律设置显得不能适应社会的情势变化,特别是近年来国内外各种不良思潮的影响,以及大量涌入的西方淫秽、暴力影视和小说,严重腐蚀着人们的思想。而某些法制文学作品刊载大量性侵犯和性变态行为的细节描写,又对一部分性侵犯实施者产生诱导和示范作用。一些以前比较少见的性侵犯形式开始增多,给公民特别是未成年人的生命健康安全造成了严重的威胁,有的案件造成了恶劣的社会影响。而我国的立法由于各种原因,对于这方面的认识仍然停留在比较保守和滞后的状态,结果导致不能有效地打击犯罪、保护公民特别是未成年人的合法权益,使得相当一部分罪行严重的性侵犯者得以逃脱法律的制裁,其后果是严重的。
1、我国刑法规定的性侵犯的犯罪对象范围过窄
按照国际公约的通行标准,未满18周岁的自然人都在“儿童”的范围内,我国的《民法通则》和《刑法》则更精确地将儿童的年龄界定在14周岁以下。刑法规定的性侵犯的犯罪对象只能是妇女或者儿童,作为14周岁以上的男性,包括未满18周岁的未成年人则被排除在法律的保护范围之外。但实际上,男性被侵犯的情况并不少见,特别是男性受到男同性恋者的攻击。如在浙江某地,民工陈某（16周岁）到雇主颜某家打工,并住在颜某家。一天晚上颜某趁其睡着之际对陈某进行了猥亵。陈某向公安局报案,被告知无法可依,不予受理。陈某又到司法局寻求法律援助,同样是无果而终。又羞又愤的陈某爬上司法局顶楼外墙,欲跳楼自杀,结果引来数百人围观,造成交通堵塞,市区秩序也一度混乱。在广州还发生过这样一起案件:1997年新刑法刚刚颁布不久,一个男青年（17周岁）就在街头被四个男子当众轮流鸡奸,社会影响极其恶劣。由于流氓罪已经被废止,当地公安机关就请教当地法院,当地法院又请示最高人民法院,但仍然不能将其入罪,最后只能处以劳动教养这样一种行政处罚。危害严重的实质性攻击尚且如此,更不要讲程度较轻的侮辱等行为了。对于男性,包括未满18周岁的未成年人,只能被动地接受社会强加给他们的强者角色,无论是受到了怎样严重的性侵犯,都只能徒呼奈何。
2、性侵犯罪与非罪、此罪与彼罪界线划分困难
刑法第236条第2款规定:奸淫不满14周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。按规范的刑事立法用语,“以……论”就是“按……定罪处罚”,所以奸淫幼女不能单独定罪。但原先的司法解释却将此条款单独定为奸淫幼女罪,这显然是矛盾的。此外,刑法规定的“奸淫”与“猥亵”在犯罪对象为女童时会发生重合。因为奸淫幼女的既遂条件适用“接触说”,即只要双方性器官发生接触就是既遂。而在猥亵女童中,猥亵行为同样包括用生殖器接触幼女的性器官,这样要认定犯罪人是奸淫还是猥亵,就只能凭他的犯罪目的来判断了,而这无疑是相当困难的。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》以取消奸淫幼女罪独立罪名的形式解决了上述问题,这是值得肯定的。补充规定在事实上是将“猥亵”和“奸淫”进行了明确的划分,即“猥亵”是实施“奸淫”以外的、能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽行为,如搂抱、接吻、捏摸身体、用性器官顶触对方等。而“奸淫”则就是指性交,即双方性器官的直接接触。如果双方性器官没有直接接触,如对受害者进行手淫、口交或者肛交等,都只能算是猥亵,而不能算是奸淫。这是人们有效区分奸淫幼女与猥亵儿童的尺度,重要性不言而喻。但是,如前所述,我国刑法中性犯罪的规定主要是以男性为犯罪主体,以妇女和儿童为犯罪对象制定出来的,当适用条件发生改变时,法律上的漏洞就显现出来了。如之前发生的吴某（男，16周岁）被其婶婶宋某侵犯一案,由于女性不是强奸罪的犯罪主体,所以宋某肯定不构成强奸罪。而在猥亵儿童罪中,按照“两高”的最新解释,构成条件只能是“猥亵”而不再包括“奸淫”,宋某对吴某的性侵犯很显然是双方性器官发生直接接触的“奸淫”而不是“猥亵”,所以宋某不但不构成强奸罪,甚至也不构成猥亵儿童罪(暂且不要讲案发时吴某已满14周岁,已经不能算是儿童了)。这也是案件发生后众多论者虽然对宋某的行为表示痛恨,但又都无奈地承认宋某不构成任何犯罪的原因。
此外，我国刑法对于性行为特别是“性交”的界定给司法实践带来了麻烦。对于人类而言,性交的最本质的自然功能是繁衍后代,因此传统上的性交只是指男女之间发生的生殖器交合,即阴茎插入阴道。随着时代的发展,“性交”的范围和方式也在发生改变。人们已经认识到,仅仅为追求生理上的快感而不是为了繁衍后代而进行性交,对于人类来说是正常的,是符合性本能的,不违反自然规律,而且这是人类与低级动物的一个重要区别。既然可以仅仅追求生理上的快感,那么采取什么方式追求这种快感就不是一个特别大的问题了。目前通行的标准是认为,性交不仅仅指男女之间发生的生殖器交合,即阴茎插入阴道,也应当包括肛交和口交。在西方一些国家,对性文化的研究比较多,观念比较开放,甚至还有人将异性或同性之间的手-生殖器接触、手-肛门接触、女性之间生殖器接触等可以引起性快感的身体接触都纳入到“性交”的范围之内。相比之下,我国的刑法却依然严格地把性交限定在两性生殖器官的直接结合范围内,对于国际上许多国家已经扩大了的“性交”的范围仍持保留态度,致使一些实质上是侵犯公民性权利的严重罪行得以从轻发落,犯罪分子甚至可以逍遥法外。如湖北荆门曾经发生的一起案件,无业青年男子闫某对仅有17岁的吴某进行鸡奸,社会影响极其恶劣,激起了民愤,但由于法律没有对这种行为做出明确的规定,当地司法机关最后只能以强奸罪的未遂来论处。再比如上面提到的男性鸡奸未成年男性、同性或异性之间强迫进行口交或者手淫等等比较常见的性侵犯情况,在法律上基本上都是盲点。常见的情形尚且如此,更不要讲一些性变态者实施的比较罕见但危害严重的性侵犯形式了,比如强迫受害者进行兽交、强迫受害者自己手淫、对受害者进行对肉体伤害不大但严重损害其身心健康的性虐待等等。对可能出现的问题估计不足,甚至认为已经出现的问题还不到需要加以重视的程度而忽略相应的法律设置,其结果导致受害者在遭受犯罪分子的蹂躏后,再一次受到来自法律上的强烈打击,这无异于是对犯罪分子的放纵!
3、无法诉求精神损害赔偿
由于性犯罪强占的是被害人的身体而非财产，故其产生的物质损害较少，一般表现为医疗费、误工费等。而相比较来说，犯罪行为给未成年被害者及其家庭带来的精神损害却是非常巨大的。首先，未成年人的身体和心理都处于弱势，在遭受性侵的时候，实际已经完全落入犯罪分子的控制当中，此期间产生的绝望、恐惧等情绪和刺激都对其精神有着相当大的负面影响。其次，随着时间的推移，这种影响可能一直延续或逐步加深，呈现出长期性和难以根治性。自身心理难以走出的阴影加之外界环境的议论和压力，生活状态的改变会对未成年被害人产生长期的精神折磨，以致严重阻碍其生活和发展，这种损害即为潜在的远期损失，可能表现为物质和精神两个方面。根据现行规定: “被害人由于被告的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”而对于精神损失的附带民事诉讼，法院则不予受理，并且在刑事案件审结之后另行提出的精神损害赔偿民事诉讼也不予受理。此种差别规定违反了法律的统一性。未成年被害人因犯罪行为遭受的损失可以分成物质和精神两个方面，而刑法仅仅规定了物质损失的赔偿，使得民、刑事法理无法统一协调发展，刑事责任替代民事责任的错误观念更加深入人心，不具有科学性。另外，从现实情况考虑，在性犯罪中，未成年被害人的精神损失远大于物质损害，若只让被告人赔偿物质方面，根本无法弥补其对未成年被害人的损害，同时也不能完全达到惩罚犯罪的效果。故对于性侵害未成年人的犯罪行为，将精神损害赔偿纳入赔偿范围已经成为普遍的诉求。
二、性侵害未成年人犯罪中被害人的沉默原因
（一）性侵害未成年人犯罪中的被害人
一般认为，性犯罪的发生是罪犯和被害人双方相互作用的结果，在性犯罪中现有罪犯，后有被害人。但从刑法实务上来看，这一点并非绝对，而是相对的。因为有时是被害人的行为为罪犯实施强奸行为创造了条件，成为性犯罪的导火线。基于此，我们可以根据性犯罪中被害人责任的大小，可将被害人分为无责任者、责任较小者和责任较大者。
1、无责任者。此类被害人多为正处于身心发育，缺乏应有的性辨认能力、防卫能力或患有智障致使控制能力、辨认能力减弱或丧失的未成年女性。此类未成年女性在性犯罪中成为被害人，应归责于社会、学校、家庭保护不利，其自身并无任何责任。
2、责任较小者。此类未成年女性被害人身心发育已趋近成熟，虽然已经具有了一定的性辨认能力和防卫能力，但是缺乏性防卫意识，在与异性交往过程中，不注意保持适当的距离，给异性一种“半推半就”的错觉，为性罪犯者实施性侵害提供了心理加功。此类未成年女性在性犯罪中成为被害人，自身具有一定的责任。
3、责任较大者。在刑法实务当中，我们应当注意到少数未成年女性之所以成为被害人，在很大程度上是由于其不良心理或者行为造成的。一般来说，这类女性有仰慕权贵、贪图钱财、爱慕虚荣等不良心理和行为，因而容易引火烧身，成为受害者。此类未成年女性在性犯罪中成为被害人，自身具有较大责任。
（二）性侵害未成年人犯罪中被害人的沉默原因
我国从古至今始终把女性的贞操看得很重，失去贞操者将会倍受歧视，基于此，性犯罪的被害人尤其是未成年女性在遭受性侵害后往往选择保持沉默。以至于我国刑法实务中对性犯罪的统计数字很难客观地反映性犯罪的实际状况。究其沉默原因，笔者认为有以下几种：
1、性的羞耻心。在司法实践中常常出现被告人供述自己已经将生殖器插入被害人阴道中，构成强奸罪的既遂，而被害人却陈述被告人未将生殖器插入被害人阴道中，被告人的行为构成强奸罪的未遂的情况。我国女性受传统观念影响，特有的羞涩、耻辱、矜持感，对性讳莫如深（特别是涉世未深的少女），受这种心理影响，在遭受侵害后，被这种无形的力量控制、主宰，觉得无法也不便开口向人诉说心中的痛苦，只好“ 打掉牙往肚子里咽”。
2、担心名誉受损。在司法实践中，时常出现继父强奸继女的现象，此事继女往往担心家庭的名誉受到破坏而不敢声张。性犯罪被害人所受的凌辱，对其本人造成巨大的创伤，强烈的恐惧使其甚至不敢再次回忆受辱的经过；另一方面性犯罪未成年被害人对日后可能出现的歧视和冷遇的担忧，使得她们通常采取一问三不知的策略，保持缄默。
3、惧怕受到二次伤害。完善的被害人保护法律制度的实现还依赖于法律的真正实施。这是因为在犯罪侵害发生后，未成年被害人参与诉讼维护自身合法权益的过程中，必然和公安机关、检察机关、人民法院发生关系，如果这些机关的工作人员在办案过程中不遵守法律的相关规定、行为不当，不仅保护未成年被害人目的难以实现，更有可能造成对未成年被害人的二次被害。鉴于性犯罪被害人本身的特殊性，不当司法行为的实施则更增添了二次被害的可能性。在实践当中，法律实施的缺陷表现在很多方面，一方面司法工作人员面对报案不予理会、不及时告知其案件进展和诉讼权利的消极不作为行为，可能致使被害人难以获得国家机构及时有效的支持和救助，被害人为了维护自己的权益反复奔波于公、检、法各机关之间，付出物质和精神的代价，这种奔波和不必要的付出使被害人及其家属感觉无助，受到更大伤害。另一方面，司法机关在案件的侦破、公诉和审理过程中，对于未成年被害人的不礼貌、反复多次详细询问，揭露其隐私的行为，使被害人因隐私被揭露、多次重复被害经历而遭受精神上的痛苦。这一点在性犯罪案件当中尤其明显，性犯罪被害人为维护自身权益必须被动的回忆、叙述遭受侵害的痛苦经历，其中有些属于性犯罪被害人的隐私，或者有辱性犯罪被害人的人格。
4、被害人自身责任。性侵犯罪中有一部分被害人是无过错被害的，另外还有一种是自身有过错的，有把柄隐私落在别有用心的人手中，是为了保密起见而被迫接受被害这一事实的。例如，盗窃别人财物被人抓住，以送派出所为要挟，迫使被害人就范等等，被害人为了保密而不报案。
三、遭受性犯罪未成年人的自身预防和救济
（一）遭受性犯罪未成年人的预防
1、未成年人应避免进入被害险境。被害险境是指僻境、乱境、黄境等。少进僻境，即非特别情况，尽量不要单身而行，包括学生的晨读、早练活动。尤其在夜间，即使是通明的灯光下，也会发生拦路抢劫、强奸案件。少进乱境，即少进公共场所，这类场所人多事杂。特别是歌厅、舞厅、休闲洗浴中心、网吧等社会闲散人员比较多的场所。有些不法之徒，专门到这些场所寻找猎物。少入黄境，即不和低级下流的东西接触。网吧、录像厅等文化娱乐场所是传播社会文明的地方。但有的别有用心之徒，利用现代技术成果，制黄、贩黄、传黄。淫秽物品是精神鸦片，特别对青少年的腐蚀作用更大。目前观看黄色录像，特别是网恋引发的强奸案件与日俱增。
2、培养安全防范意识。作为易遭受侵害的未成年女性，既要在精神上有防卫意识，又要在行为能力上具有必要的法律允许的范围内的防身术，可以在课余或放假期间学习一些必要的在突发情况下自我救济的措施。
（二）遭受性犯罪未成年人的救济
1、培养自己良好的心理素质。遭遇性犯罪侵害紧张与恐惧是正常的，但被害人必须清楚，非正义方会更加恐惧。这时最忌讳的是向犯罪分子求情，因为这时的求情就是对犯罪分子的鼓舞。关于女性面对性犯罪时是否应该进行反抗，各国的犯罪学家多数认为：“被害方应表示明白无误的拒绝态度”。据调查得知，约有三分之一的犯罪分子会被这种坚决的反抗态度吓住，使其打消犯罪念头。大多数强奸犯罪人不以强奸杀人为目的，也就是说，他们的杀人动机不突出。来自于美国的调查数据表明，大约每500 例强奸案件只有1例属于强奸杀人案。虽然强奸犯罪人可能使用体能暴力或使用具有杀伤性能的工具相威胁，但总体上还是以追求性满足为前提的。因此，建议未成年人在身陷险境时要进行必要的抵抗，同时注意掌握好实施防卫的适当时机。
2、详记犯罪人的体貌特征。不论犯罪行为是既遂还是未遂，都要尽量把犯罪人的体貌特征、口音、口语（包括身体上的特殊标记） 尽可能地记忆下来，以备事后为公安司法机关尽快将犯罪人缉拿归案提供条件。
四、国家对性侵害未成年人犯罪的救济措施
（一）法律适用方面
1、普及性教育与普法
要想减少性侵未成年人案件的发生率，需要在大众心中确定性教育的一般性与重要性。性知识与其他健康知识一样，公众应当对其有一定的了解。同时，性知识又是当中较为重要的部分，因为一旦被侵犯，造成的恶劣影响将是深远而不可弥补的。性教育的对象不只是青少年，而应扩展至整个社会。学校和社会应当懂得如何给孩子正确的性理念，家长需要学习引导孩子的方式，作为容易被害的未成年人要知道如何保护自己。在全社会当中普及性教育，从而减少性侵案件的发生。
普法的目的是让受害未成年人及其家长了解法律是维护自身利益最有效的武器，特别是让家长摒弃传统的老旧观念，要用法律为被害者争取最大利益，同时打击犯罪。
2、深化保护措施
《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定应当保护未成年人的外貌和声音，有条件可以采用视频方式播放陈述和证言。为了减少被害未成年人的回忆次数，办案人员可以采取录音、录像的那个方式一次性录下完整的口供，避免多次询问而产生的再次伤害。执法机关搜集的完整证据供法院、检察院使用，避免三个机关都直接从被害人处反复获取证据。
3、在精神损害突出的案件中建立精神损害赔偿制度。在性侵害等案件中，未成年被害人的精神损失与物质损失相比要严重的多，对于此类案件，无论是从保护未成年被害人或是惩罚犯罪亦或是公平正义的角度，都应当纳入精神损害赔偿制度。对于目前刑法中的空白，可以考虑用司法解释的形式予以完善。但是否对于所有案件的精神损害都予以赔偿，则需要考量。各类案件当中，未成年被害人或多或少受到精神损害，但鉴于立法现状以及损害程度较难界定和被告人赔偿能力有限的现实问题，精神损害赔偿制度不宜普遍设立。可以对于物质损失较少而精神损失突出的典型案件，如性犯罪、侵犯公民名誉权、荣誉权的犯罪行为采用司法解释的形式确立精神损害赔偿制度。针对赔偿数额的问题，以最高法的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》为原则，充分考虑未成年被害人的受害程度，犯罪人的主观恶性，案件的具体情节，犯罪分子的赔偿能力，受诉法院所在地的平均生活水平等因素合理判定。从实践来看，性侵未成年人的犯罪人大多文化程度较低，经济能力较差，为此可以考虑建立国家刑事赔偿基金。基金的来源可包括刑事罪犯创造的劳动收益，社会组织及个人的捐款，政府的支持等方面。基金可以在被告人确定没有赔偿能力是对未成年被害人予以赔付。需要严格遵守的是基金不能成为被告人赔偿的替代，而只是在其无力赔偿下的辅助。在请求精神损害赔偿方面，应当采取附带民事诉讼的方式，与刑事部分一同审判。由于刑事案件有法定的审理期限，可以保证损害赔偿的及时性，同时也能够节约诉讼成本和资源。
（二）社会教育及救助方面
1、建立校园性侵害预防制度
性侵未成年案件很大比例发生在学校，故建立校园性侵害预防制度必不可少。教育部门应及早制定可实施的校园人身安全守则，并且明确学校和老师的责任。在某些年级硬性规定性侵害预防教育系列活动，使预防性侵在校园中形成制度化标准化的规范，继而从根源上减少性侵未成年人案件的发生。
从国际潮流来看，不管是美国、德国、意大利等西方国家，还是台湾、香港地区都对性侵未成年人的行为给以严厉的打击。针对我国现存问题，国家政府、社会和公民都应该行动起来，积极应对，从而更好地保护未成年人的权益，让孩子能够健康成长。
2、对处理此类案件的警察专业培训，制定工作手册接警警察的不专业容易导致对被害未成年人的二次伤害。对此，我们应当借鉴国外和香港地区的经验，对警察进行专业培训。例如在中国香港地区，对“保护儿童特别调查队”的警察有着特别要求。首先需要接受两周的“保护儿童特别调查基本训练课程”; 其次访问人员必须具有和未成年人融洽沟通的能力，并掌握其生理、心理特点; 另外他们需要充分听取和尊重被害人的描述，在谈话过程中不能随意打断。结合现状，可以对处理性侵未成年人案件的警察进行定期的专业培训，提高其办案能力。另外，由公安机关和心理机构的专业人士共同编写工作手册，指导办案人员更好地保护未成年人的身心健康，避免对其的二次伤害。
3、建立专家辅助人制度。专家辅助人是指:“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人。”其根据当事人委托或法庭指定，向法庭就案件审理中的专业性问题出具意见或进行说明。在性侵未成年人案件当中设定专家辅助人，弥补三方对性和精神领域专业知识的不足。尤其对于被害未成年人一方，引入专家辅助人制度，能够最大限度地呈现客观事实，为争取被害未成年人的合法权益提供科学上的支持。
五、结语
未成年人是国家的未来和希望，让他们在一个安全、健康的环境中成长是全社会的责任。因此，在不断提高未成年人自我保护安全意识的同时，应当建立并不断完善校园性侵害预防制度、办理案件干警专业培训制度、专家辅助人制度等，配合国家对性侵害未成年人犯罪的一系列救济措施，以期大幅降低性侵害未成年人犯罪数量和办理该案件过程中对未成年人造成的二次伤害。
(毛晓红 孙 锋* )
