关于“民间借贷”案件刑民交叉

  问题在审理中如何处理及建议

【摘要】近几年，民间借贷案件增速迅猛，这类案件中被公安机关以集资诈骗、非法吸收公众存款等罪名立案侦查出现刑民交叉的问题也有显著增加。因这类案件涉及当事人人数多，波及面广，影响范围大，处理不当很有可能影响很多家庭的正常生活，破坏社会和谐。但是，现行诉讼机制存在权利救济不充分、处理方式不统一、刑民程序不协调等困境，笔者从法律和实践上的冲突和困惑为突破口，试图重构该诉讼机制。

【关键词】民间借贷刑民交叉 先刑后民 刑民并行 

近年几年来，民间借贷案件增速迅猛。这类案件中“多原告起诉同一被告的民间借贷案”也有显著增加，且在审理过程中或进入执行程序后，这类借贷事实又有可能被公安机关以集资诈骗、非法吸收公众存款等罪名立案侦查。因这类案件涉及当事人人数多，波及面广，影响范围大，处理不当很有可能影响很多家庭的正常生活，破坏社会和谐。但是，对此类案件的处理各地法院不尽相同，存在法律和实践上的冲突和困惑。

一、   该类案件司法保护途径

民商事纠纷与刑事犯罪交叉涉及民事权利的司法保护途径这一问题，即是通过民事诉讼途径保护民事权利，还是通过刑事附带民事诉讼或是通过刑事追赃的方式保护民事权利的问题。《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。第十二条规定，人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审理，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。该规定作为我国审判实践先刑后民多年奉行的司法原则。

笔者认为，“先刑后民”的做法难谓妥当，理由有三：

第一、刑事责任和民事责任在构成要件、证明责任、诉讼程序和证明标准等方面有异处，但并非民事案件的审理一定要以刑事事案件的审理结果为前提。刑事诉讼是国家通过审判权对犯罪嫌疑人予以定罪处罚的程序方式，属于公法的范畴，其解决的是国家在追究犯罪和保障人权之间的平衡问题。而民事诉讼是国家通过审判权来解决平等主体之间纠纷的程序方式，属于私法的范畴，当事人可以自由地处分自己的民事权利，除非这种处分行为损害了他人利益或社会公共利益。刑事判决（裁定）对于犯罪行为的认定，是基于犯罪构成的条件，结合刑事证明标准、刑事归责原则等理论进行的，而民商事判决（裁定）关于行为人行为的定性，则是基于民事法律行为的条件，结合民事证明标准及民事归责原则等理论进行的，两者存在着本质的差别。刑事法律关系与民商事法律关系是完全异质的两种法律关系，刑事责任与民事责任也是两种不同的法律责任，两者不能相互替代。应分别依据不同法律作出裁判，两者并行不悖，互不取代。

第二、根据侵权责任法第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。侵权责任具有优先性，与刑事责任并行不悖，在程序上民事案件的及时审理反倒能为此种实体责任的优先性提供保障。从被侵权人的保护来看，损害的及时填补更有利于被侵权人的利益。

第三，先刑后民侵犯受害人程序上的诉讼权利。实践中民间借贷案件当涉及刑民交叉问题，法院往往不予以受理，或立案受理后应当从实体上作出判决，法院却不当裁定驳回起诉现象，时有发生。涉嫌集资诈骗案件的侦查由公安机关依法进行，是否立案侦查，应由公安机关决定，法院并无侦查权。如果法院经审理认为民案涉嫌集资诈骗，未经公安机关审查即裁定驳回起诉，将案件材料移送公安机关，而公安机关认为不需要追究刑事责任不予立案，则刑事侦查无法启动，民事诉讼又不能进行，案件处理出现互相推诿的情形；如果公安机关立案侦查后认为不构成犯罪，而民事诉讼已被法院驳回，当事人的诉讼权利也同样受到侵犯。 

 笔者认为，民事案件与刑事案件可以分别受理、审理。当事人的权益与国家利益的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任。故刑事追赃并不能取代当事人依法主张民事权利，不能取代民事诉讼，除被害人提起刑事附带民事诉讼且当事人的民事权利完全在刑事附带民事诉讼中得以实现之外，刑民案件应该分别立案审理。当事人因犯罪行为造成的损失，完全可通过民事诉讼程序解决的，民商事案件应该受理。因此，对于民刑交叉案件，并非一定要等待刑事案件的审理结果。民事责任与刑事责任不能也不应当相互替代。对民刑交叉案件的审理，应当审查行为人的行为建立的民事法律关系是否有效，同时尊重被害人对救济渠道的选择。

二、刑事上构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，行为人从事的民事活动或达成的民商事协议是否有效。

刑事上构成集资骗罪，行为人的行为损害了国家利益，且属于以合法形式掩盖非法目的，故依照《合同法》第五十二条的规定，应认定合同无效。但刑事上构成诈骗罪，在民事上，应认定行为人在签订合同时，主观上构成欺诈。该欺诈行为损害的是相对方或第三人的利益，依照《合同法》第五十四条的规定，应认定为合同可撤销。在受欺诈方为金融企业，且签订有担保合同的情况下，是否赋予受欺诈方撤销权，认定主合同有效与否，对债权人担保权利的实现具有重要意义。详言之，认定主合同有效，除非担保合同本身存在瑕疵，则担保合同也应认定有效，担保人应承担担保责任。而在主合同被认定无效的情形下，从合同也应认定无效，担保方不承担担保责任。担保方具有过错的，其只承担缔约过失责任，且其承担责任的范围不超过债务人不能清偿部分的三分之一。由此可见，认定合同为可撤销，将决定合同有效与否的权利赋予受欺诈方，更有利于保护权利人的权益，也体现了私法领域意思自治的基本原则。所以，应区别情况认定民商事合同的效力：第一，以合同相对人或其工作人员参与犯罪与否为标准进行划分。合同相对人或其工作人员参与犯罪构成犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同应当认定无效；合同相对人或其工作人员没有参与犯罪的，对该单位与合同相对人之间签订的合同不因行为人构成刑事犯罪而认定无效。第二，以权利人是否先向公安机关报案为标准进行划分。权利人先行向公安机关报案，则认定相对方涉嫌诈骗罪，在刑事追赃不足以弥补损失后另行提起民事诉讼的，不能认定基于诈骗行为而签订的民商事合同有效。若权利人未报案，而是直接提起民事诉讼，则若其不行使撤销权，可认定基于诈骗行为而签订的合同有效。

刑事上构成非法吸收公众存款罪，单个的借款行为仅仅是引起民间借贷这一民事法律关系的民事法律事实，并不构成非法吸收公众存款的刑事法律事实，因为非法吸收公众存款的刑事法律事实是数个“向不特定人借款”行为的总和，从而从量变到质变。《合同法》第五十二条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告向原告借款后，理应按约定及时归还借款，未按其承诺归还所欠原告借款，应承担相应的民事责任。

综上，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条对《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“强制性规定”解释为是指效力性强制性规定，被告触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因此借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。

三、以“民间借贷”立案，被害人的权益如何获得法律保护

根据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条和《涉及犯罪若干规定》第八条的规定，由于未经追赃，在被害人提起的民事诉讼案件审理中，被害人的损失数额无法确定，民事责任主体的赔偿数额必须等待刑事追赃结果之后方能确定，故依照《民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，因民商事案件的审理需等待刑事追赃结果，故在刑事上追赃之前，民事案件应中止审理。笔者认为，基于民事案件与刑事案件分别受理、审理的基本原则，民事案件中对于被告方损失的认定以及民事责任的承担，应依据民事实体法和程序法的规定进行，而不受是否追赃的影响。具体而言：行为人的行为建立有效的民事法律关系的、受害人以法律关系相对人为被告就所受损失的全额提起民事诉讼时，行为人被追究刑事责任并已经向受害人退还赃款赃物的，如民事案件尚未审结，退还部分可以从民事判决确定的民事责任承担者应给付的金额中予以扣除。刑事案件尚未作出最终判决的，不影响民事案件的赔偿数额的确定，并可在执行阶段解决数额扣除问题。受害人以犯罪行为人和对造成损失有过错的当事人提起民事诉讼，行为人应当承担民事责任，对损失发生有过错的当事人，应当根据其过错承担相应的补充赔偿责任。刑事案件尚未审理终结不影响民事判决对赔偿金额的确定，人民法院可判决有过错的当事人在一定范围内、在行为人不能承担的部分或无法追缴的部分承担赔偿责任，并在执行阶段解决数额问题。如果民事责任承担者已经全部赔偿了受害人的损失，事后追缴的赃款应当直接返还民事责任承担者。

作者：宁夏司法警官职业学院  王英  副教授

【参考文献】 
1.姚青．论刑民交叉案件的程序处理原则[D]．华东政法学院，2006. 
2.张明楷．程序上的刑民关系[N]．人民法院报，2005-05-24. 
3.万毅．“先刑后民”原则的实践困境及其理论破解[J]．上海交通大学学报（哲学社会科学版）,2007：22. 
4.江伟，范跃如．刑民交叉案件诉讼机制研究[J]．法商研究，2005(4)：34. 
5.何帆．刑民交叉案件审理的基本思路[M]．北京：中国法制出版社，2007：223. 
6.　参见曹晓辉：《刑民交叉案件当前存在的问题及其完善》，载魏都区法院网站。
7.参见徐晓炜、朱川：《先刑后民司法处理方式的理解与适用》，载上海市第一中级人民法院网站。
8.参见周玲：《规范刑民交叉案件处理机制的建议》，载浙江省丽水市莲都区人民法院网站。